In materia di trasferimento di beni durevoli, l’acquisto di immobili da costruire rappresenta uno degli ambiti in cui la differente forza contrattuale dei soggetti coinvolti trova maggiore esplicazione¹. I profili di criticità che investono questo tipo di transazioni sono notevoli per la presenza di un soggetto, il costruttore-venditore, che gestisce in modo quasi esclusivo il flusso informativo, non concede alcuna trattativa sulle modalità negoziali e, in alcuni casi, impone ritmi decisionali veloci, che non consentono una ragionata riflessione anche sulla sola eventualità di contrattare o sulla minimale comparazione delle offerte contestualmente presenti sul mercato.

Il rischio che le opere pattuite non vengano realizzate, peraltro, colloca chi ha programmato la loro acquisizione in una posizione di particolare debolezza, dovendo versare acconti o caparre a fronte di un affare dall’esito incerto, con la possibilità che, se il trasferimento del manufatto venisse abortito, la sopravvenuta incapienza della controparte potrebbe impedire le dovute restituzioni.

Il Decreto Legislativo n. 122 del 20 giugno 2005 ha introdotto in materia una serie di temperamenti². Particolarmente significativo è l’obbligo da parte del costruttore di consegnare all’acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme incassate e da incassare sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento relativo all’immobile in corso di edificazione (art. 2).

L’ambito soggettivo di applicazione della garanzia

L’obbligatorietà della fideiussione sconta precisi limiti soggettivi ed oggettivi.

Con riferimento ai soggetti è necessario che il “promittente venditore” sia un costruttore che operi in veste imprenditoriale, pur se la sua attività non si esaurisca unicamente nel settore immobiliare, ovvero che agisca quale cooperativa edilizia.

Il “promissario acquirente” deve invece essere una persona fisica.

Non è chiaro, tuttavia, se riferendosi alla “persona fisica”, il legislatore abbia inteso volontariamente prescindere da qualunque ulteriore specificazione o piuttosto fare riferimento all’acquirente che non operi nell’esercizio di attività imprenditoriale o professionale, sulla scia delle molteplici disposizioni dettate di recente a tutela del “consumatore”. La seconda interpretazione appare preferibile tenuto conto che, in generale, la protezione apprestata dal legislatore in favore del c.d. “contraente debole” si rivolge a quei soggetti «privi della opportuna forza contrattuale e delle conoscenze che invece possiedono coloro che operano sul mercato, assumendo quindi, consapevolmente, il connesso ed inevitabile “rischio di impresa”: dovrà conseguentemente escludersi dalla tutela anche la persona fisica che agisca nell’esercizio di impresa o della professione (non si capirebbe, altrimenti, perché la tutela sarebbe applicabile all’impresa, di piccole o medie dimensione, se esercitata in forma individuale e non invece alla medesima impresa se esercitata nella forma, ad esempio, di s.n.c.³)».

I limiti oggettivi dell’obbligo di fornire la fideiussione

La garanzia deve essere prestata in relazione a contratti di qualsiasi genere, compresi quindi quello di leasing, che abbiano o possano avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire.

È lo stesso decreto legislativo a stabilire che per “immobili da costruire” devono intendersi quelli «per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità» (art. 1, comma 1, lett. d).

La Suprema Corte di Cassazione ha di recente precisato che la definizione comprende «tutti quegli immobili che si trovano in uno stadio di costruzione che si colloca tra i seguenti due momenti temporali della fase progettuale – edificatoria: dal lato iniziale, dopo l’avvenuta richiesta del permesso di costruire o (ricorrendo le condizioni di cui al DPR 6 giugno 2001 n°380, art.22, comma 3, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) l’avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività; dal lato finale, prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta del certificato di agibilità (il cui rilascio, ai sensi dell’art. 25 del citato testo unico, va domandato entro quindici giorni dall’ultimazione, appunto, dei lavori di finitura dell’intervento).

Il riferimento alla presentazione del permesso di costruire come elemento iniziale del predetto arco temporale esclude dall’ambito di applicazione della disciplina di tutela il contratto preliminare avente ad oggetto edifici esistenti soltanto “sulla carta”, ossia già allo stato di progetto, ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente»⁴.

L’obbligo di procurare la fideiussione non ricorre neppure quando venga trasferito un immobile non ultimato, nello stato di fatto in cui esso si trova, senza che il costruttore si obblighi a completarlo (c.d. “vendita a grezzo”). La disciplina dettata nel 2005 a protezione degli acquisti presuppone infatti chiaramente che l’attività edificatoria: a) resti a carico del promittente venditore (pur avendo questi facoltà di appaltarla a terzi); b) sia in corso di svolgimento o comunque stia per essere iniziata⁵.

Sono invece compresi nell’ambito della definizione di “immobili da costruire” quegli immobili sui quali vengano eseguiti degli interventi di ristrutturazione c.d. “maggiore”, per cui vige l’obbligo di richiedere il permesso di costruire. Trattasi di interventi «rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere» e che «portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente e che comportino aumento di unità, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici» (artt. 3 primo comma lettera d) e 10 primo comma lettera c) del D.P.R. 380/2001).

Natura e contenuto della garanzia

Per espressa previsione legislativa, la fideiussione da consegnare al promissario acquirente deve provenire da una banca, da un’impresa assicurativa o da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (D. L.gs. n. 385/1993).

La garanzia deve riguardare la restituzione delle somme e di ogni altro corrispettivo eventualmente versato al costruttore nonchè degli interessi legali maturati sino al verificarsi di una serie di fatti che il legislatore individua come indicativi di una patologia del rapporto.

Non rientrano nella fideiussione le somme derivanti da mutuo contestuale alla stipula del contratto definitivo o comunque intervenuto al momento del trasferimento della proprietà, a ciò ostando il limite di efficacia della garanzia stabilito dall’art 3, comma 7, del D. Lgs. n. 122/2005. Quando invece il mutuo venga stipulato dall’acquirente prima del perfezionamento della transazione, le somme prese in prestito e quindi traferite al costruttore devono essere garantite per intero.

Qualora sia il costruttore ad accendere un finanziamento per il completamento dell’edificio e l’acquirente si accolli una quota frazionata del mutuo, l’applicabilità della tutela dipende dalle modalità di accollo⁶.

In caso di accollo esterno, le rate pagate o da pagarsi al mutuante, ancorché prima del trasferimento della proprietà, non dovrebbero essere coperte da garanzia posto che il costruttore resta in genere responsabile, in solido con l’accollante, della restituzione degli importi erogati in prestito, con l’acquirente che può opporre al mutuante le stesse eccezioni opponibili al costruttore.

Alla soluzione opposta deve pervenirsi nelle ipotesi di accollo meramente interno, i cui effetti si esauriscono nei rapporti tra alienante e acquirente.

Escussione

La garanzia può essere azionata quando intervengano circostanze che il legislatore delegato individua quali “situazioni di crisi” del costruttore. Esse annoverano la trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto ovvero la pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa e della dichiarazione dello stato d’insolvenza dell’impresa costruttrice.

È espressamente escluso che la fideiussione possa contemplare il beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art 1944, comma 2, cod. civ.

L’acquirente, verificata la sussitenza dei presupposti di legge, può far valere le proprie ragioni nei confronti del garante senza dover preventivamente mettere in mora il promittente venditore ed intraprendere contro di lui azioni espropriative dirette ad attestarne l’incapienza patrimoniale.

Una tale dispensa è coerente con i casi in cui il Legislatore ha inteso ravvisare una “situazione di crisi” del costruttore (pignoramento, fallimento, insolvenza, liquidazione coatta, concordato), tutti chiaramente indicativi dell’impossibilità da parte di quest’ultimo di far fronte alle obbligazioni assunte convenzionalmente.

Se l’immobile da trasferire è stato oggetto di pignoramento, la fideiussione può essere escussa a patto che il promissario acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto. In tutti gli altri casi la garanzia non può essere azionata se il competente organo della procedura concorsuale dichiara di voler subentrare nel preliminare, sostituendosi all’impresa costruttrice nell’adempimento delle obbligazioni convenzionalmente assunte.

Il mancato pagamento del premio o delle commissioni da parte del costruttore non inficia il diritto del promissario acquirente di azionare la garanzia.

Limiti di efficacia della fideiussione

L’efficacia della fideiussione ex art. 2 del D. Lgs. 122/2005 cessa nel momento in cui viene operato il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o interviene l’atto definitivo di assegnazione.

La centralità che il dato letterale dell’art. 3 comma 7, del D. Lgs. 122/2005 attribuisce al momento in cui il diritto reale viene traferito implica che l’operatività della garanzia venga meno anche qualora la transazione si completi prima che il manufatto sia totalmente rifinito.

È il caso della vendita di cosa futura, ipotesi in cui la proprietà si trasferisce con la venuta ad esistenza del fabbricato che, in mancanza di diversa pattuizione, si considera realizzata quando sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali, e sia stata completata la copertura (art. 2695 bis, cod. civ.).

Mancata consegna della fideiussione e facoltà di rinuncia

La mancata consegna della garanzia di cui all’art. 2 del D. Lgs. n. 122/2005 invalida il contratto ma la nullità può essere fatta valere unicamente dall’acquirente (c.d. “nullità relativa”⁷).

Lo stesso dicasi se la fideiussione prestata non proviene da uno dei soggetti espressamente indicati dalla legge: argomentando diversamente sarebbe svuotata di ogni significato la puntuale indicazione nel decreto legislativo degli enti che possono assumere la veste di garanti.

La legislazione delegata tralascia di affrontare la questione della rinunciabilità della garanzia da parte del promissario acquirente. Questo dato lascerebbe presumere che il rilascio della fideiussione sia negoziabile al pari di altri aspetti dell’affare. Appare però maggiormente persuasiva la tesi secondo cui, alla luce del carattere inderogabile del disposto dell’art. 2 del D. Lgs. 122/2005, il patto con cui si rinuncia alla garanzia è nullo ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ., per violazione di norma imperativa, avendo l’effetto di creare un assetto di interessi non conforme a quello delineato dalla legislazione di tutela⁸.

L’espressione di una volontà abdicativa sarebbe invalida anche se intervenisse successivamente alla stipulazione del contratto relativo all’immobile. Se l’atto fideiussorio non è stato consegnato nei termini dovuti, la decisione di non avvalersene potrebbe intendersi come sanatori dell’invalidità di cui il negozio è irrimediabilemente affetto laddove la “nullità relativa”, al pari di quella “assoluta”, non può conoscere convalida⁹.

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¹ La materia, coinvolgendo peraltro situazioni soggettive costituzionalmente tutelate quali il diritto alla casa, è oggetto di studio da diverso tempo. Per una sommaria ricostruzione del dibattito si vedano: FIANDACA, ARMATI, FERRO, Le garanzie degli acquirenti di case di abitazione nei confronti dei promotori e dei costruttori: i momenti della tutela, in Riv. not., 1976, 587; IMPAGNATIELLO, Aspetti processuali della tutela degli acquirenti di immobile da costruire, in Giusto proc. civ., 1, 2006; G. DE NOVA, M. LOCATI, C. LEO, L’acquisto di immobili da costruire, Milano, 2005.

² In Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 155 del 6 luglio 2005.

³ RIZZI, La nuova disciplina di tutela dell’acquirente di immobile da costruire, in Notariato, 2005, pag. 427.

⁴ Cass. Civ., sez. II, 10 marzo 2011, n. 5749.

⁵ A riguardo, un Autore ha puntualmente notato come «il legislatore delegato abbia voluto dettare questa nuova disciplina per gli immobili da costruire dedotti in contratto in una dimensione che potremo definire “dinamica”: deve trattarsi, in particolare, di fabbricati rispetto ai quale sia prevista una successiva attività edificatoria ad opera del promittente venditore e che pertanto al momento della conclusione del contratto preliminare non risultino ancora individuati nella consistenza voluta e convenuta tra le parti […]. La nuova normativa non si applica invece ogni qualvolta oggetto di negoziazione siano immobili da costruire dedotti in contratto in una dimensione che potremmo definire “statica”: ossia ogni qualvolta il contratto preliminare riguardi edifici da trasferire nello stato in cui si trovano al momento della stipula del contratto preliminare medesimo […]. E la disciplina di tutela non si applica al preliminare nel quale l’immobile da costruire venga dedotto nella “dimensione statica” di cui si detto, si badi bene, a prescindere dal fatto che sia stata o meno versata una caparra o un anticipo del prezzo. La nuova norma di tutela, infatti, non è volta a garantire le “caparre” o gli anticipi comunque ed in ogni caso versati dal promissario acquirente: se ciò fosse stato, la tutela avrebbe dovuto essere applicata anche nel caso di preliminare di immobile finito, dichiarato agibile ove fosse prevista una caparra o un anticipo. Ma così invece non è. Scopo della norma è, invece, quello di garantire all’acquirente la possibilità di recuperare, in caso di “tracollo” del costruttore, le somme già versate prima dell’acquisto della proprietà, specie se l’acquisto della proprietà non sia possibile al momento in cui viene concluso il contratto, in quanto il bene da trasferire è ancora da costruire e quindi non è ancora esistente» (G. Rizzi, Decreto legislativo 122/2005: assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo, revocatoria fallimentare e le altre novità legislative, Consiglio Nazionale del Notariato, Studio 5812/C/2005, consultabile sul sito web www.notariato.it ).

⁶ L’accollo è notoriamente disciplinato dall’art. 1273 cod. civ., a mente del quale: «Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell’altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore. L’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo. Se non vi è liberazione del debitore, questi rimane obbligato in solido col terzo.  In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta».

⁷ La nullità relativa costituisce una specie di invalidità diffusa per lo più in materia consumeristica cui una certa dottrina nega autonomia concettuale. Dal punto di vista classificatorio, può succintamente descriversi quale tertium genus rispetto alle categorie di nullità e annullabilità negoziale, condividendo con la prima tutti i tratti caratterizzanti salvo la circostanza di non poter essere fatta valere da “chiunque abbia interesse”. Secondo una condivisibile analisi, gli interventi normativi a mezzo dei quali si è introdotta la nullità relativa nel nostro sistema «contengono una serie di tipologie di rapporti suscettibili di disciplina speciale, in ragione, come si diceva, di uno squilibrio tra le parti contraenti reputato rilevante dal legislatore, specie nella fase formativa del contratto. Tale squilibrio, peraltro, non si pone quale evenienza anomala ma come connotato strutturale di determinate categorie di rapporti. In tale quadro unitario, almeno due sono le rationes specificamente individuabili. La peculiare qualità soggettiva del contraente protetto, da un lato e, dall’altro, la situazione della parte ritenuta dominante. Appartengono al primo tipo di interventi le discipline dettate a tutela del “consumatore”, figura, ormai, in via di marcata tipizzazione normativa. Appartengono al secondo, invece, le discipline applicabili indistintamente al c.d. “cliente” (anche non consumatore) cui hanno riguardo, ad esempio, la normativa dei contratti bancari e dell’intermediazione finanziaria. In tali ipotesi, non si seleziona un contraente protetto, ma si individuano, in astratto, per regolarli, rapporti caratterizzati dallo strutturale predominio di una delle parti: nella specie, l’impresa bancaria e l’intermediario finanziario, a prescindere, in ogni caso, dalla natura, qualità o status del contraente protetto» (E, Calice, “La nullità relativa nella legislazione speciale”, in Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su Internet all’indirizzo http://www.diritto.it, ISSN 1127-8579, Luglio 2001, pag. http://www.diritto.it/articoli/civile/calice.html).

⁸ G. DE NOVA, M. LOCATI, C. LEO, L’acquisto di immobili da costruire, cit., pag. 16.

⁹ F. DI MARZIO, La nullità del contratto, Padova, 2008, pag. 49.